編者按：
如同影樓行業(yè)中底片歸屬權(quán)一樣，人像攝影作品的著作權(quán)與肖像權(quán)的歸屬是也個永遠(yuǎn)討論不完的話題。
據(jù)相關(guān)法律解釋，對于攝影人接受肖像權(quán)人的“不完全委托”而創(chuàng)作的人像攝影，要看是攝影人的創(chuàng)造性的勞動更有價(jià)值，還是肖像人的肖像權(quán)、隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)保護(hù)更有價(jià)值，從而選擇價(jià)值更大者予以保護(hù)，進(jìn)而確定著作權(quán)的歸屬；對于攝影者是在合法狀態(tài)下合理使用他人肖像權(quán)并以自己**形式而創(chuàng)作的作品，其著作權(quán)應(yīng)歸攝影者，但也不能將其絕對化。
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對于攝影人接受肖像權(quán)人的“不完全委托”而創(chuàng)作的人像攝影，要看是攝影人的創(chuàng)造性的勞動更有價(jià)值，還是肖像人的肖像權(quán)、隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)保護(hù)更有價(jià)值，從而選擇價(jià)值更大者予以保護(hù)，進(jìn)而確定著作權(quán)的歸屬；對于攝影者是在合法狀態(tài)下合理使用他人肖像權(quán)并以自己**形式而創(chuàng)作的作品，其著作權(quán)應(yīng)歸攝影者，但也不能將其絕對化。
“著作權(quán)”是指作者及其他著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品所享有的各項(xiàng)專有權(quán)利。它包括著作人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。“肖像權(quán)”指公民通過造型藝術(shù)或其他形式在客觀上再現(xiàn)自己形象所享有的專有權(quán)。人像攝影作品作為一種特定知識產(chǎn)品，在司法實(shí)踐中，應(yīng)該解決其著作權(quán)及肖像權(quán)的歸屬問題。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》的規(guī)定：所謂“攝影作品”，指借助器械，在感光材料上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。“人像攝影作品”是以特定人物肖像權(quán)為客體，通過自己構(gòu)思、創(chuàng)作，利用感光材料記錄人物形象的一種作品。根據(jù)《著作權(quán)法》第二條規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”因此人像攝影作品也享有著作權(quán)。依照《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。”可見，一般情況下，人像攝影作品著作權(quán)歸攝影者所有。
就人像攝影作品中被拍攝的肖像權(quán)來講，公民有權(quán)決定是否在造型藝術(shù)作品或其他客觀形式中再現(xiàn)自己的形象及在何種范圍內(nèi)以何種方式使用其肖像。所以，被拍攝的肖像權(quán)歸公民個人享有。***主要包括：形象再現(xiàn)權(quán)、肖像使用權(quán)。我國《民法通則》第一百條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用***。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯***的行為。”由此可見，構(gòu)成侵犯肖像權(quán)，不以行為人的過失為要件。如果未經(jīng)本人同意，以營利為目的而使用公民肖像，行為人應(yīng)承擔(dān)侵犯公民的肖像權(quán)的民事責(zé)任。
人像攝影作品的對象是公民的肖像權(quán)，畢竟不同于其他的攝影客體，它是具有一定的人格權(quán)和名譽(yù)權(quán)的一個復(fù)雜客體。具體來講，對于接受肖像權(quán)人“委托”創(chuàng)作人像攝影作品，其著作權(quán)應(yīng)歸被攝影者即肖像權(quán)人，肖像權(quán)可自行使用，合同中另有約定的除外。攝影人以他人肖像為基礎(chǔ)創(chuàng)作，從而完成了此委托合同，著作權(quán)屬于肖像權(quán)人。例如人像登記照著作權(quán)應(yīng)歸肖像權(quán)人，肖像權(quán)人可以享有著作權(quán)人權(quán)利，將照片自行復(fù)制、發(fā)表等；對于攝影人接受肖像權(quán)人的“不完全委托”而創(chuàng)作的人像攝影，要看是攝影人的創(chuàng)造性的勞動更有價(jià)值，還是肖像人的肖像權(quán)、隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)保護(hù)更有價(jià)值，從而選擇價(jià)值更大者予以保護(hù)，進(jìn)而確定著作權(quán)的歸屬；對于攝影者是在合法狀態(tài)下合理使用他人肖像權(quán)并以自己**形式而創(chuàng)作的作品，其著作權(quán)應(yīng)歸攝影者，但也不能將其絕對化。不經(jīng)他人同意或采用秘密手段偷拍他人肖像的，其攝影人不享有著作權(quán)。例如，以取樂為目的偷拍他人私生活照片，攝影人不享有照片著作權(quán)。
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